GARANTISMO UNA DISCUSIÓN SOBR DERECHO Y DEMOCRACIA

18.04.2015 13:38

“GARANTISMO UNA DISCUSIÓN SOBRE DERECHO Y DEMOCRACIA”

(Articulo basado en el libro de Luigi Ferrajoli)

El ser abogados o Lic. En Derecho no nos implica desgraciadamente tener un glosario de conocimientos dentro de nuestra mente, por ello es que buscamos el aprendizaje y la búsqueda del saber. Digo esto porque en lo personal no me encuentro acostumbrada a leer el tipo de lectura que nos maneja Luigi Ferrajoli, a pesar de en varias ocasiones he escuchado su nombre como un gran garantista y uno de los mejores autores de libros de derecho. Por lo que al leerlo, lo comencé a leer en voz alta, para poder así comprender mejor su lectura.

Me doy cuenta de que esta lectura se basa en una serie de debates con diversos autores que de una u otra manera no se encuentran de acuerdo con las tesis o conceptos de Ferrajoli.

Ferrajoli maneja un paradigma garantista “deber ser” y el “ser”, los cuales los toma como los rasgos característicos del garantismo, manejando de esta manera debates entre la moral – ley, lo jurídicamente invalido o ilegitimo, el paradigma de la efectividad de las garantías, nos podemos dar cuenta que siempre han existido estos diversos debates en cuanto a si el derecho tiene correlación con la moral, nos menciona que aunque exista una división entre el derecho y la moralidad, siempre existe moralidad en las normas puesto que existe la moralidad de los legisladores, valorizan cada uno de ellos las leyes teniendo estas siempre un valor moral, por ello existen divergencias entre en derecho-realidad las que maneja como deónticas. Los juicios normativos y de valoraciones críticas acerca del derecho y la práctica jurídica. Es en donde interviene la sociología jurídica que nos indica que no existe tal efectividad de las leyes.

Lo que si nos menciona es que el garantismo necesita del constitucionalismo y a su vez el constitucionalismo se alimenta del garantismo, todo esto para las exigencias morales ya que la moralidad de una persona no es la de todos, por ello que la validez de las normas depende de la coherencia de sus contenidos. No hay una implicidad en el principio entre el derecho y la moral, no pueden estar separados de algún modo.

El derecho siempre se ha dicho que es autónomo, manejando la laicicidad del derecho y la laicicidad de la moral, comentando que el derecho es una técnica de tutela de intereses y necesidades vitales, no existe totalmente esa separación, por esto nos maneja los derechos fundamentales en diferentes dimensiones como político, civil, liberal, social, esto conlleva a analizar el derecho desde la experiencia jurídica en particular, en cada caso el derecho se ve desde una expectativa moral según sea el caso en concreto, no todos los casos son iguales ni se pueden manejar de la misma manera aunque sean muy parecidos, hay que recordar que estamos hablando y tratando con personas las cuales sus vidas y casos son relativamente distintos.

Es así que los diversos autores nos manejan la observancia o inobservancia de la norma, su coherencia o incoherencia, viendo el derecho y la moral desde un aspecto filosófico político, analizando sus rasgos su inefectividad, su invalidez y hasta su injusticia.

La teoría del derecho se puede ver desde distintos enfoques, lo podemos analizar desde su enfoque jurídico, los principios del derecho, desde el punto factico, filosófico, sociológico, etc. El derecho desde que comenzamos a estudiarlo nos dimos cuenta que tiene vinculación con la mayoría de las ramas científicas, tiene correlación con la filosofía, la sociología, la política, como en la mayoría.

El derecho y la moralidad según García Figueroa nos marca la tesis de la separación, la tesis de la neutralidad, en cambio Ferrajoli no ve la separación puesto que existe la constitución, existe el constitucionalismo ético el cual versa en los legisladores que son los que hacen los cambios pertinentes y que “creen” convenientes, en lo que interviene la moralidad de cada uno de ellos.

Ruiz Miguel nos comenta que la norma puede tener moral aunque no la aceptemos y critiquemos un ámbito jurídico o moral. La neutralidad tampoco existiría puesto que siempre están presentes los efectos inevitables y los juicios de valor de cada norma en cada caso concreto. No podemos contradecir a las normas constitucionales y como maneja Habermar y Alexy, no existe constitución no democrática, aquí nos ponemos analizar casos como el aborto, un caso en concreto en donde entra totalmente la moral, la legitimidad de la legitimidad, la moral y el castigo el constitucionalismo político-social, el “constitucionalismo humanístico.

Dentro del libro maneja lo ilícito la ilicicidad de la norma, nos marca como ejemplo la guerra en la que se manejan actos atroces y a la vez ilícitos, los cuales no se tratan como tal. Hay que tener en cuenta que los derechos fundamentales no son derechos de ciudadanía sino derechos de las personas, atributos derechos o garantías.

Hablar de democracia es un tema que Ferrajoli maneja en gran parte de su obra puesto que habla de “la unanimidad de los ciudadanos” esta no es un macro-sujeto dotado de una voluntad general unitaria, sino una pluralidad heterogénea de sujetos dotados de intereses, opiniones y voluntades distintas y en conflictos entre sí, por ello es tan complicado hablar de los derechos fundamentales o del garantismo, porque todos los seres humanos somos distintos desde nuestros rasgos hasta nuestros pensamientos, por ello nos habla de la soberanía, de los limites, de los vínculos, de la autonomía política de cada pueblo.

A causa de esa soberanía las constituciones a opinión de Ferrajoli son pactos suscritos o compartidos por la totalidad del pueblo como expresiones de una supuesta unidad o voluntad, entendiendo a mi punto de vista que los legisladores son una parte del pueblo y la moralidad de la norma recae en la moralidad de los legisladores, sin notar la politicidad que implica al momento de legislar una norma o ley. De aquí podríamos volver a nuestro primer capítulo en el “ser” y “deber ser”.

Por ello nos habla de los diferentes tratados internacionales que se han venido dando a través de nuestros gobernantes, tratados que han hecho que algunas de las lagunas que existen en nuestros derechos fundamentales se llenen y puedan hacer que no se violen ni hagan vana nuestra constitución.

Lic. Juan Carlos Medrano Quezada

Maestría en Amparo

Universidad Autónoma de Durango campus Zacatecas